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16 de Julho de 2018

Perda de uma chance no Direito de Família

Rafaella Mercedes, Advogado
Publicado por Rafaella Mercedes
ano passado

A teoria da perda de uma chance surgiu do alargamento do conceito de responsabilidade civil, para abranger não só os danos causados à pessoa humana, mas também o desaparecimento da probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro. Tratasse de modalidade autônoma de dano, que permite a reparação em decorrência da subtração da possibilidade séria e real que tinha a vítima de obter, futuramente, um benefício, evitar ou minimizar determinada situação prejudicial, independentemente da certeza absoluta do resultado final.

Cada vez mais a doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo a possibilidade de invocar a perda de uma chance no âmbito do direito das famílias. Alerta Fernanda Barretto sobre o risco de colocar a teoria a serviço da violação do afeto, ou seja, a pretensão de buscar indenização pela mera ruptura das relações afetivas.

A alegação de perda de uma chance pelo rompimento de um namoro, noivado ou casamento não preenche o requisito essencial de subtrair a oportunidade de obter situação vantajosa. Para isso seria indispensável a presença dos pressupostos comuns à responsabilidade civil (conduta, culpa, dano e nexo de causalidade).

A oportunidade subtraída da vítima é, em si mesma, um bem jurídico atual e certo, cuja violação faz nascer o direito de reparação. Daí a necessidade de se comprovar a perda da vantagem sofrida, indicando as probabilidades sonegadas pelo ato culposo do ofensor.

Somente no caso concreto é possível aferir se as chances eram, efetivamente, reais, de acordo com o princípio da razoabilidade. Ainda que ressaltando as dificuldades em se admitir, na prática, tal situação, Rafael Peteffi da Silva discorre sobre a incidência da teoria da perda de uma chance no caso do credor que deixa de receber pensão alimentícia em razão da morte do alimentante, culposamente causada por terceiro.

Fernanda Otoni de Barros traz mais um exemplo. É o caso da mãe que, deliberadamente, opta por não revelar ao genitor a sua gravidez e acaba casando com outro homem, com quem mantinha relacionamento afetivo. O marido cria o filho como seu, configurando uma paternidade socioafetiva, o que inviabiliza o genitor de, ao saber da verdade, exercer o seu direito de pai. Nesta hipótese, viável invocar perda de uma chance.

Também é possível cumular a ação investigatória de paternidade com pedido indenizatório, por ter o filho, por exemplo, perdido a chance de ter recebido melhor educação. Cabe atentar para a diferença entre perda de uma chance e lucros cessantes. Segundo Cristiano Chaves de Farias, os lucros cessantes correspondem ao dano patrimonial consistente na perda certa e incontroversa de um bem jurídico que iria se incorporar ao patrimônio do sujeito lesado, enquanto a perda de uma chance corresponde a uma possibilidade suficiente e mínima de obtenção de um benefício, caso não tivesse sido subtraída a oportunidade. A perda de uma chance pode estar relacionada a um dano não patrimonial, ao passo que os lucros cessantes sempre decorrem de um prejuízo patrimonialmente aferível (CC 403).

Bibliografia

BARRETO, Fernanda Carvalho Leão. A responsabilidade civil pela perda de uma chance, sua intersecção com o direito das famílias e o estabelecimento das relações parentais: investigando possibilidades. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, Magister; Belo Horizonte, IBDFAM, ano XIII, n. 29, p. 20-37, ago.-set. 2012.

Cristiano Chaves de Farias, A teoria da perda de uma chance aplicada no direito de família:..., 50.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11 ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2016.

Fernanda Otoni de Barros, do direito ao pai: a paternidade no tribunal e na vida,

88.

Rafael Peteffi da Silva, Responsabilidade civil pela perda de uma chance:..., 47.

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